La responsabilidad penal de las empresas por el uso de software sin licencia

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Fútbol y descargas digitales. Estos parecen ser los dos aspectos en los que España aparece como líder mundial. Así lo atestiguan la victoria en el Mundial 2010 de Sudáfrica y el informe anual de la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IFPI) respectivamente.

Sin embargo, el segundo informe de IDC sobre Piratería de Software por Comunidades Autónomas, que ha sido presentado por la BSA (Bussines Software Alliance) dice que el índice de piratería de software en nuestro país descendió ligeramente en el 2009 y la media en España es inferior a la media internacional. El informe concluye que la media de piratería de software en España se sitúa por debajo de la internacional, aunque esta diferencia es de tan sólo una décima, siendo del 42% en España al 43% de media internacional.

Pese a ello, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio modificó el Código Penal 10/95, de 23 de noviembre, entrando en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010 y una de las principales novedades de la reforma es la implantación en nuestro Derecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o sociedades, ya que hasta entonces sólo las personas físicas podían delinquir. Esta novedad legislativa tiene su origen el artículo 31 bis:

1. "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.”

De este modo, la sociedad será penalmente responsable tanto por los delitos cometidos por sus representantes legales (apoderados) y administradores de hecho (gerentes, directores) o de derecho, como también por aquellos cometidos por sus empleados en el ámbito de su trabajo en la empresa, siempre que esto sea consecuencia de no haberse controlado suficientemente por parte de la empresa.

En relación con los delitos contra la propiedad intelectual, el uso en la empresa de programas de ordenador sin licencia o plagiados tanto por sus administradores o gerentes como por los empleados supondrá la responsabilidad penal de la empresa. Más aún, en su segundo párrafo el artículo 31.bis establece  que la empresa será penalmente responsable aun cuando no pueda identificarse al autor de los hechos, empleado o administrador.

La  utilización de software sin licencia o plagiado encuentra acomodo en el art. 270 del Código Penal:

1. "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.”

Dado que las empresas no pueden cumplir penas de prisión, las penas correspondientes a las personas jurídicas penalmente responsables serán la pena de multa indicada, así como multas que pueden llegar a un importe equivalente al triple del beneficio obtenido y en algunos casos, al cuádruple. Estas multas podrían imputarse directamente contra el patrimonio de la empresa. Además, hay que tener en cuenta la responsabilidad civil nacida de todo delito y que en este caso se trataría de una indemnización por daños y perjuicios a los fabricantes del software utilizado sin licencia.

Además de las penas de contenido económico, el artículo 31 bis del Código Penal añade penas adicionales específicas como son la disolución de la empresa, la intervención judicial, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público o para gozar de beneficios o incentivos fiscales.

Sin embargo, al igual que existen circunstancias que modifican la responsabilidad penal de las personas físicas, ya sea eximiendo, atenuando o agravando la misma, en el apartado cuarto del artículo  31.bis se establecen circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las empresas:

4. "Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

  • a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
  • b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
  • c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
  • d. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.”

Encontramos que los apartados a) y c) coinciden con las atenuantes aplicables a las personas físicas, pero lo más destacable es la circunstancia atenuante del apartado d), que permite a la empresa reducir su responsabilidad penal si demuestra que ya disponía de “medidas eficaces para prevenir o descubrir los delitos”, pudiendo entenderse por tales el establecimiento y difusión entre los trabajadores de un protocolo de uso de software que contenga la prohibición expresa de utilizar o instalar programas sin licencia o plagiados, así como controles periódicos que permita descubrir la vulneración del protocolo.

Por ello es aconsejable implantar en la empresa protocolos de prevención, informando a los trabajadores de la prohibición de instalar o utilizar programas sin licencia, protocolos complementarios de los ya existentes sobre seguridad en utilización de los medios informáticos, protección de datos o confidencialidad.

 

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10 Marzo, 2011 - 11:01

Gracias, crossnet.

Efectivamente he leído vuestro blog. Haré lo posible por aportar información útil y seguir aprendiendo con todas las aportaciones puestas en común. Me parece uno de los aspectos más interesantes de esta red, reunir las visiones y opiniones del sector TIC desde los diferentes puntos de vista profesional. Seguiremos en ello.

10 Marzo, 2011 - 09:47

Muy interesante, crisnebot.

Si has visto alguno de nuestras entradas de blog, nosotros proporcionamos soluciones de seguridad a empresas para evitar este tipo de accesos inadecuados a través del acceso a Internet empresarial.

Por eso nos interesa muchísimo estar informados de todas las normativas y cambios en este aspecto para poder proporcionar lo más adecuado a nuestros clientes.

Te seguiremos leyendo y aprendiendo.